בג"ץ נגד הממשלה: נציב שירות המדינה יבחר ב"הליך תחרותי"

בית המשפט העליון קבע בדעת רוב כי מינוי נציב שירות המדינה מותנה בקביעת מנגנון מינוי קבוע שכולל הליך תחרותי. דעת הרוב קבעה כי ההליך שבחרה הממשלה למינוי הנציב הבא "אינו כולל ערובות מספקות לשמירה על אופיו העצמאי, הממלכתי והא-פוליטי של התפקיד, או לבחירת המועמד המתאים ביותר מבחינה מקצועית". 

עוד קבעה דעת הרוב כי אין עוד מקום לפרקטיקה ולפיה הדרג הפוליטי קובע ומשנה כראות עיניו את מנגנון המינוי על פי שיקולים שאינם גלויים לציבור.

פסק הדין התקבל בדעתם של הנשיא יצחק עמית והשופטת ברק-ארז, כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא נעם סולברג.

חוק שירות המדינה (מינויים), קובע שנציב שירות המדינה ימונה על ידי הממשלה, ללא חובת מכרז. בעשורים האחרונים קבעה הממשלה הליכי מינוי נקודתיים (אד-הוק) עבור כל נציב ונציב, ובאוגוסט 2024 קבעה שהנציב הבא שייבחר על ידי ראש הממשלה, ייבחן על ידי הוועדה המייעצת למינויים לתפקידים בכירים בשירות המדינה (שבוחנת היבטים של טוהר המידות); ולאחר מכן יובא המינוי לאישור הממשלה.

כנגד החלטה זו הוגשו שלוש עתירות, ולאחר דיון שהתקיים בהן שינתה הממשלה את עמדתה – וקבעה כי במקום הוועדה המייעצת יובא המועמד הנבחר בפני ועדת מינויים ייעודית, שתבחן את כשירותו והתאמתו וכן את טוהר המינוי. העותרים הגישו עתירות מתוקנות וביקשו להורות על בטלות החלטות הממשלה, המבוססות על בחירת מועמד יחיד בלבד, ועל קביעת מנגנון מינוי תחרותי. היועצת המשפטית לממשלה הצטרפה לעמדה העקרונית של העותרים.

הנשיא יצחק עמית הדגיש בפסק דינו כי העובדה שהממשלה מוסמכת למנות את הנציב בפטור ממכרז, אין משמעה כי נתון לה שיקול דעת בלתי-מוגבל או פְּטוֹר מכללי המשפט המינהלי.

עמית ציין כי חוק המינויים בכללותו נועד להבטיח את המקצועיות והממלכתיות של השירות הציבורי, שהוא א-פוליטי במהותו, ולמנוע מינוי נושאי משרה משיקולים פסולים כגון שייכות מפלגתית או קרבה אישית. לדבריו "חשיבות זו מתחדדת לגבי נציב שירות המדינה, שהוא שומר סף עצמאי הנדרש לפעול נגד זליגת שיקולים פוליטיים אל השירות הציבורי. ואכן, כך הודגש, הנציב ממונה לכהונה בת 6 שנים ואינו מתחלף בעת חילופי ממשלות".

עמית ציין כי הליך המינוי שבחרה הממשלה כולל מעורבות מכרעת של הדרג הפוליטי: ראש הממשלה בוחר מועמד יחיד מטעמו, וחברי ועדת המינויים נבחרים כולם על ידי הדרג הפוליטי. עוד צוין כי בחירת מועמד יחיד על ידי ראש הממשלה, שלא בהליך תחרותי, לא תניב ככלל את המועמד הטוב ביותר.

השופט עמית הוסיף כי מנגנון מינוי תחרותי יתרום תרומה משמעותית הן לצורך בבחירת המועמד המתאים ביותר מבחינה מקצועית, והן לצורך למנוע חדירת שיקולים פוליטיים להליך המינוי של הנציב ולשירות הציבורי. עם זאת, הודגש כי העתירות הנוכחיות אינן המקום המתאים לקביעת טיבו של מנגנון המינוי התחרותי, וכי סוגיה זו ראוי שתלובן בשיח בין כלל הגורמים הרלוונטיים ברשות המבצעת.

לבסוף קבע השופט עמית כי משיבי הממשלה לא הציגו נימוק של ממש נגד עיגון נוהל קבוע למינוי נציב שירות המדינה, וכי אין עוד מקום לפרקטיקה שבה הממשלה קובעת מנגנון מינוי אד-הוק לכל נציב ונציב, על פי שיקולים שאינם גלויים לציבור.

השופט סולברג: אין מקור בחוק לקביעה של השופט עמית

המשנה לנשיא נעם סולברג, בדעת מיעוט, סבר כי דין העתירות להידחות בהיעדר עילה להתערבות בהחלטות הממשלה. השופט סולברג ציין, כי קשה עד מאוד לקבוע כי קיימת חובה שבדין למנות את הנציב בהליך תחרותי, שכן החוק קובע פטור מפורש מחובת המכרז התחרותי.

לעמדת סולברג, בהינתן העובדה שהמחוקק בחר להוציא את המכרז – כלומר, את הליך המינוי התחרותי – 'מן הדלת', אין מקום להכניס את ההליך התחרותי בחזרה 'דרך החלון' באמצעות ביקורת שיפוטית על שיקול הדעת המינהלי; אף אם קיומה של סמכות מינהלית אינו פוטר את בעל הסמכות מחובות מינהליות, גם חובות מינהליות צריכות להיקבע בהתאם להסמכת המחוקק, ואין ביכולתן לסתור אותה.

לשיטתו של השופט סולברג, באשר לעילת השיקולים הזרים, הוגדרה בדברי השופט עמית קשת צרה ביותר של שיקולים שיכולה היתה הממשלה לשקול, כשבכך 'קופח' שיקול לגיטימי, בדמות קרבה רעיונית-מקצועית בין הממנה למתמנה, באשר לתחומי האחריות שעליהם יופקד הנציב. קרבה זו מהווה שיקול התואם לתכליתו של החוק המסמיך, שכן מהוראת המחוקק לפטור את משרת הנציב ממכרז – פטור שלגביו כבר הבהירה הפסיקה, כי תכליתו היא לסייע לממשלה במימוש יעדיה – נובע כי יש מקום לשקילת שיקולים שעניינם במימוש היעדים, וקרבה רעיונית-מקצועית היא בהחלט כזו (אף כי, כמובן, היא איננה חזות הכל, ולצִדה נדרשים גם שיקולים חשובים נוספים – שלגביהם נותנות ועדת המינויים, כמו גם האפשרות לביקורת שיפוטית עתידית על מינוי קונקרטי, מענה הולם).

על רקע דברים אלה ציין השופט סולברג, כי לשיטתו תפיסת הנשיא (עמית) את משרת הנציב, היא כמשרה שמסתכמת כמעט רק ב'שמירת סף' – וכי תפיסה זו אינה מתיישבת עם האופן שבו ראה המחוקק את המשרה, כפי שעולה מהכרעתו לפטור את המשרה מחובת המכרז, ולהפקיד את סמכות המינוי בידי הממשלה; גם לא עם מאפייני המשרה עצמם, שביניהם ניתן למנות, למשל, את קביעת צורות ההעסקה בשירות המדינה, עיצוב תהליכי הגיוס והמיון לתפקידים הציבוריים, וכן תכנון אסטרטגי של מבנהו הכולל של שירות המדינה.

סולברג: אין הצדקה לשינוי דרמטי של הפסיקה הקיימת

עוד ציין סולברג, כי החלטות הממשלה מושא העתירות משמרות מצב השורר במחוזותינו מזה מעל 3 עשורים, כאשר בבג"ץ 2699/11 נדונה ונדחתה, פה אחד, עתירה כמעט זהה לעתירות הנוכחיות. הוסבר שם, כי המינוי לשלל משרות נוספות, שאינן נחותות בחשיבותן ממשרת הנציב, נבחן על-ידי ועדת מינויים או פחות מכך; וכן כי מה שסביר עבורן, סביר גם לנציב. אפילו יש לוועדת איתור עדיפות מסוימת, על פני ועדת מינויים – הדבר מרוחק מרחק רב מחוסר סבירות קיצוני.

לדברי המשנה לנשיא, לא חל במצב המשפטי שינוי שבכוחו להצדיק סטיה מאותה פסיקה; הטעמים שצוינו בה – עודם יפים גם כלפי העתירות הנוכחיות. שינוי דרמטי שכזה מן ההלכה הפסוקה, ללא הצדקה מספקת – מעורר קושי ניכר, נוכח חשיבותן הרבה של יציבות ועקביות – למשפט, לשלטון החוק, ולאֵמון הציבור בשפיטה.  

השופטת דפנה ברק-ארז הצטרפה למסקנתו של הנשיא עמית, והדגישה כי הליך תחרותי יכול לשאת מאפיינים מגוונים – כך שפטור מחובת מכרז אינו שקול לפטור מהליך תחרותי באשר הוא. היא הצביעה על כך שתפקידים בכירים אחרים שהופטרו מחובת מכרז מאוישים כיום בהליך תחרותי, בהתאם להחלטות הממשלה, וקבעה כי כך יש לנהוג גם בעניינו של הנציב.

השופטת ברק-ארז הצביעה על מאפייניו המיוחדים של תפקיד הנציב, שהוא שומר סף מובהק, ובכלל זה עומד בראש ועדת שירות המדינה, מוסמך לקבל החלטה על איוש בפטור מחובת מכרז, יושב בוועדות איתור ושותף בוועדות רבות אחרות העוסקות במינויים. כמו כן, הוא שותף למינוים של בעלי תפקידים בתחום אכיפת החוק, לרבות פרקליט המדינה, ובתוקף תפקידו זה הוא אף עשוי להיות מעורב בפיטוריהם. בנוסף, הנציב מופקד על נושא קידום שוויון ההזדמנויות בשירות המדינה, וכן על תחום המשמעת בו.

השופטת ברק-ארז הסבירה כי קיים קושי בכך שראש הממשלה יהיה הגורם המוביל בהליך המינוי של הנציב, בהתחשב בכך שהנציב מעורב גם במינויים של בעלי תפקידים בכירים בתחום אכיפת החוק, ובשים לב לכך שבעת הזו לראש הממשלה עניין אישי בזהותם של אלה. כמו כן היא הטעימה כי מינויו של הנציב בהליך תחרותי צפוי לתרום לקידום שוויון הזדמנויות בשירות הציבורי. לשיטתה, מינוי של נציב עצמאי יוכל לקדם מדיניות שוויונית, באופן בלתי תלוי בלחצים למינוי מקורבים.