השופטים השמרנים הפכו את פסק דינו של יצחק עמית בנושא נציב שירות המדינה

השופטים השמרנים בבית המשפט העליון הפכו היום (שלישי) את פסק דינו של הנשיא יצחק עמית - וקבעו שהחוק אינו מחייב לבחור את נציב שירות המדינה ב"הליך תחרותי".

פסק הדין התקבל ברוב של שלושה, השופטים סולברג, מינץ ווילנר, אל מול דעת מיעוט של שניים - עמית וברק-ארז. בכך קיבלו השופטים את העתירה לעיון מחדש בפסק הדין, קיבלו את עמדת הממשלה שיוצג ע"י עוה"ד הפרטי דוד פטר ודחו את עמדת היועמ"שית.

לפי פסק הדין, חוק שירות המדינה קובע כי הממשלה תמנה את נציב שירות המדינה, וכי על המינוי לא תחול חובת מכרז. בשלושת העשורים האחרונים מינוי הנציב על ידי הממשלה נעשה תוך הסתייעות בוועדת מינויים מיוחדת, שבראשה עומד שופט בדימוס ולצדו שני נציגי ציבור החברים בוועדת המינויים של הנציבות.

במוקד ההליך ניצבת החלטת ממשלת ישראל למנות גם הפעם הזו את נציב שירות המדינה באמצעות ועדת מינויים מיוחדת. בפסק הדין מושא הדיון הנוסף נקבע ברוב דעות (הנשיא עמית והשופטת ברק-ארז) כי מינוי נציב שירות המדינה מותנה בקביעת מנגנון מינוי קבוע שכולל הליך תחרותי. מנגד דעת המיעוט (המשנה לנשיא סולברג) סברה כי אין כל עילה להתערב בהחלטת הממשלה. הממשלה והעומד בראשה הגישו עתירה לדיון נוסף על פסק הדין, בה טענו כי אין מקום לחייבם בקיום הליך תחרותי למינוי הנציב. לעומת זאת המשיבים – הם היועצת המשפטית לממשלה והעותרים בעתירות מושא פסק הדין – סברו כי דינה של העתירה לדיון נוסף להידחות.

בהחלטה מיום 13.7.2025 קבע השופט מינץ כי יש להורות על קיום דיון נוסף, והדיון התקיים בהרכב של חמישה שופטים.

עמדות השופטים בפסק הדין - בהרחבה

השופט דוד מינץ סבר כי יש לאמץ את דעת המיעוט של המשנה לנשיא נ' סולברג בפסק הדין מושא הדיון הנוסף ולהותיר על כנה את החלטת הממשלה. לגישתו, מינוי נציב שירות המדינה אינו חייב להיעשות באמצעות הליך תחרותי. תחילה קבע כי חוק המינויים אינו מטיל חובה לערוך דווקא הליך תחרותי, וכי הדבר נלמד בין היתר מפרשנותו של סעיף 6 לחוק. עוד נקבע כי גם במישור שיקול הדעת לא נמצאה עילה להתערבות בהחלטת הממשלה. ראשית, אין בהחלטות ממשלה קודמות אליהן הפנו המשיבים כדי לחייב את הממשלה לקיים הליך תחרותי במינוי, והן אף אינן עומדות בסתירה להחלטה שהתקבלה. שנית, לא נפל כל פגם בתשתית העובדתית והמשפטית שעמדה בבסיס ההחלטה, בייחוד שעה שלנגד עיני הממשלה עמד פסק דין קודם של בית המשפט העליון המורה כי אין חובה על מינוי דווקא באמצעות ועדת איתור. שלישית, לא הורם הנטל להוכחת שקילת שיקולים זרים בהחלטה, בפרט בהינתן שדרך המינוי שנבחרה היא העתק של דרך המינוי בה נעשה שימוש במינויים האחרונים לתפקיד. בהקשר זה דן השופט מינץ גם בשיקולים הענייניים במינוי וקבע כי לצד שקילת שיקולים הנוגעים לכישורים הנדרשים לביצוע תפקיד נציב שירות המדינה ולשמירה על עצמאותו של השירות הציבורי, יש מקום גם לשקילת שיקולים הנוגעים ליכולתו המקצועית של המועמד למלא אחר מדיניות הממשלה בנוגע לניהול ההון האנושי, ובתוך כך לעמדותיו המקצועיות בנוגע לאופן יישומה.

כמו כן, לא נמצא ממש בטענה לניגוד עניינים אישי של ראש הממשלה במינוי הנציב. רביעית, לא נמצא כי החלטת הממשלה היא בלתי סבירה באופן קיצוני. מה גם שטענה דומה נדחתה בפסק דין קודם של בית המשפט העליון ומאז לא חלו שינויים משמעותיים שיש בהם כדי לשנות מתוצאתו. חמישית, אין בעיקרון השוויון כשלעצמו כדי לחייב הליך תחרותי בנסיבות העניין. מעבר לאמור הדגיש השופט מינץ כי יש להבחין בין הדין המצוי לבין הדין הרצוי, בציינו כי אף אם הליך תחרותי עשוי להיטיב עם בחירת נציב שירות המדינה, לא די בכך כדי לחייב את הממשלה לעשות כן. לבסוף, במבט צופה פני עתיד, נקבע כי על הממשלה לפעול לקביעת מנגנון של קבע למינוי נציב שירות המדינה.

הנשיא יצחק עמית סבר כי יש להותיר את פסק הדין מושא הדיון הנוסף על כנו, כך שייקבע כי הליך המינוי שבו בחרה הממשלה אינו יכול לעמוד, ויש לקבוע תחתיו הליך תחרותי. הנשיא עמד על כך שסעיף 6 לחוק המינויים, המקנה פטור ספציפי מחובת מכרז לפי סעיף 19 לחוק זה, אינו מהווה פטור גורף מקיום כל סוג של הליך תחרותי. הנשיא הוסיף כי עיון בהיסטוריה החקיקתית של הסעיף מעלה כי המחוקק לא ראה בתפקיד הנציב אך כזרוע ביצועית של הממשלה, אלא במידה רבה ההפך. תכלית זו עולה בקנה אחד עם תכלית חוק המינויים: הבטחת המקצועיות והא-פוליטיות של השירות הציבורי בכלל, ושימור עצמאותו ואי-תלותו של הנציב (כמי שעומד בראש השירות הציבורי) בפרט. על רקע זה, הנשיא קבע כי השיקולים הענייניים היחידים שניתן לקחת בחשבון בקביעת מנגנון מינוי הנציב הם שיקולים של מקצועיות (כישורים והתאמה לתפקיד) ושיקולים של עצמאות וא-פוליטיות. שיקולים אלו, כך צוין, מקבלים חשיבות מוגברת במציאות הנוכחית. 

בענייננו, הנשיא עמית עמד על נסיבות מצטברות המעלות ספק כי החלטת הממשלה בקביעת מנגנון המינוי התבססה על שיקולים ענייניים בלבד – ובהן, בין היתר, העובדה שהמנגנון מקנה השפעה מכרעת לדרג הפוליטי, ובפרט לראש הממשלה, אשר בוחר בעצמו את המועמד ואף משפיע על זהות חברי ועדת המינויים המיוחדת; אמות המידה לבחירת המועמד וחברי הוועדה לא הוגדרו ואינן משוקפות לציבור; היעדר התייחסות מספקת בעמדת הממשלה לשיקול בדבר עצמאותו ואי-תלותו של הנציב; והיעדר תיעוד לתהליך מקדים של בחינת חלופות, בפרט לנוכח עמדת גורמי הייעוץ המשפטי. לנוכח כל אלה, קם ספק ממשי כי החלטת הממשלה התבססה רק על שיקולים בעניין מקצועיותו ועצמאותו של נציב שירות המדינה, ולא עלה בידי הממשלה להרים את נטל הראיה שהועבר אליה. 

בסיום דבריו, הנשיא עמית הבהיר כי כאשר מנגנון המינוי מקנה לראש הממשלה שליטה דה-פקטו על המינוי, התוצאה היא פתיחת פתח למינוי פוליטי. הנשיא הדגיש כי המציאות אינה נתון לבר-משפטי ומאז ומתמיד היה זה מתפקידו של בית המשפט להישיר מבט אל תמונת המצב הכללית ולהתאים את פרשנות הדין לשינויי החיים. 

השופטת יעל וילנר קבעה, כי לנוכח לשון סעיף 6 לחוק המינויים ותכליתו, לא מוטלת על הממשלה חובה מכוח המשפט המינהלי למנות את נציב שירות המדינה בהליך תחרותי דווקא. הודגש כי לא הוכח שההחלטה למנות את הנציב באמצעות ועדת מינויים מיוחדת נגועה בשיקולים זרים. בתוך כך, הובהר כי מלשון סעיף 6 לחוק ותכליתו נובע כי שיקולים הנוגעים להשקפתו הרעיונית של המועמד ביחס לסוגיות מקצועיות הכרוכות בתפקיד הנציב, אינם שיקולים זרים למינוי הנציב; וכי מכל מקום, גם מנגנון תחרותי למינוי הנציב מאפשר להתחשב בשיקולים מסוג זה – כך שאין קשר רציונלי בין הפגם הנטען לסעד שניתן, שלפיו על הממשלה לקיים הליך תחרותי כאמור.

השופטת וילנר הוסיפה, כי לא הוכח שהחלטת הממשלה הנדונה בלתי סבירה באופן קיצוני. בהקשר זה, הודגש כי ועדת המינויים המיוחדת בוחנת את המועמד לתפקיד הנציב לפי קריטריונים של כשירות מקצועית, טוהר מידות והיעדר זיקה פוליטית; כך שאין מקום לטענה כי מנגנון המינוי שנקבע מסתמך על טעמים פוליטיים-רעיוניים כבסיס מכריע או בלעדי למינוי הנציב, או מתעלם מאופייה הא-פוליטי של משרתו.

כמו כן, השופטת וילנר הבהירה כי טענות בדבר מצבו של השירות הציבורי כיום לא יכולות להוביל, כשלעצמן, למסקנה כי המנגנון שנקבע איננו סביר. עוד נקבע, כי לא קמה הצדקה לסטות מההלכה שנקבעה בעבר על ידי בית המשפט העליון, שלפיה מינוי הנציב באמצעות ועדת מינויים אינו לוקה בחוסר סבירות. אשר לטיעון שלפיו התנהלות הממשלה הנוכחית מצדיקה סטייה מההלכה כאמור, השופטת וילנר הדגישה שיש קושי מובנה בשינוי הדין בשל טעמים מסוג זה. כמו כן, הוטעם כי אין בטענה לניגוד עניינים של ראש הממשלה כדי לחייב את הממשלה לקיים הליך תחרותי לבחירת הנציב, משאין בעצם קיומו של הליך תחרותי כדי למנוע את מעורבות ראש הממשלה במינוי. לבסוף, נקבע כי גם שיקולי שוויון אינם מנביעים חובה לקיים הליך תחרותי לבחירת הנציב, משלא קיימת בדין חובה כללית להבטיח הזדמנות שווה ביחס להתמודדות על כל משרה ומשרה בשירות הציבורי.

המשנה לנשיא נעם סולברג קבע אף הוא כי אין עילה שבעטיה ניתן לחייב את הממשלה לפנות להליך תחרותי, טרם שתמנה למשרת נציב שירות המדינה. זאת, מן הטעמים שפרט בשעתו בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, ועל סמך טעמים קרובים להם, שפורטו בחווֹת הדעת של השופטים ד' מינץ ו-י' וילנר. לצד זאת, הוסיף וציין המשנה לנשיא, כי האופן שבו הגיע ההליך אל סיומו, ממחיש את הצורך לנהוג זהירות בכל הנוגע להנעתם של שינויים חדים: מאמץ רב הושקע, משלל כיוונים; מחירים – שביניהם הותרתה של נציבות שירות המדינה זמן רב ללא מינוי קבע – שולמו, אך בסופו של דבר נותרנו עם חזרה אל נקודת המוצא – שיטת המינוי אשר נהוגה עִמנו מזה למעלה מ-30 שנה. טוב יהיה אפוא, במבט צופה פני עתיד, אם 'תמונת סיום' זו, על הדרך הארוכה שנדרשה עד אליה, תישקל על-ידי כלל העוסקים במלאכה – כמובן לא כשיקול בלעדי – טרם שינסו לשנות מן הנהוג והמושרש במחוזותינו. שינויים, גם דרמטיים, עשויים להיות נדרשים ומבורכים; אך התנהלות במתינות ובזהירות – חשובה ביותר אף היא.

השופטת דפנה ברק-ארז סברה כי יש להשאיר את פסק הדין מושא הדיון הנוסף על כנו. לשיטתה, פסק הדין התבסס על כך שתחום המשפט הציבורי בישראל התפתח במידה רבה על סמך ההלכה הפסוקה, ולא על בסיסה של החקיקה בלבד. לכן, מגבלות, תנאים או סייגים שגובשו בפסיקה ביחס לאופן הפעלתה של סמכות מינהלית חוקית, כמו במקרה זה, לא נחשבו ל"דין הרצוי" בלבד – אלא שיקפו את הדין המצוי בכל מקרה ומקרה. 

בהתאם לכך יש לקרוא ולפרש גם את סעיף 6 לחוק המינויים, בדומה לאופן שבו פורשו סמכויות אחרות שנקבעו בחוק משחר ימיו של המשפט הישראלי. השופטת ברק-ארז הדגישה כי סעיף 6 שעליו מתבססת דעת הרוב מקנה פטור מחובת מכרז לפי סעיף 19 לחוק המינויים, ולא מכל הליך תחרותי, ולכן גם לשון החוק תומכת בתוצאתו של פסק הדין המקורי. 

בהמשך לכך, השופטת ברק-ארז ביססה את עמדתה על שני טעמים נוספים. ראשית, לשיטתה עקרון השוויון תומך בתוצאת פסק הדין, במיוחד מהיבט השפעתו של נציב שירות המדינה על קידומן של האוכלוסיות המיוצגות פחות בשירות הציבורי. לעמדתה, נציב שירות מדינה שהוא בעל זיקה פוליטית עלול לתת משקל עודף ללחצים כאלו ואחרים "לסדר" מקורבים, תוך דחיקת שיקולים הנוגעים לשוויון ולחובת הייצוג ההולם לקרן זווית. שנית, השופטת ברק-ארז סבורה כי גם דיני ניגוד העניינים מבססים את התוצאה, בהתחשב בכך שמתוקף תפקידו מעורב נציב שירות המדינה כציר מרכזי בהליכי מינוי, ובהתאמה גם בהדחה, של נושאי משרה בכירים במערכת אכיפת החוק. העובדה שראש הממשלה הוא נאשם בפלילים תומכת אפוא בכך שלא יהיה לו חלק מרכזי בבחירתו של נציב שירות המדינה שאלה הן סמכויותיו.